Относительно недавно мне пришлось столкнуться с подготовкой и подачей ходатайств о предварительном согласовании сделок в ФАС РФ.

В общем-то, дело это незамысловатое, то некоторые технико-практические знания все-таки полезны.

Здесь я хотела бы изложить некий checklist тех моментов, на которые стоит обратить внимание.

Надеюсь, они окажутся полезными для читателей.

Согласно ч. 1 ст. 28 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) предварительному согласованию с ФАС РФ подлежит ряд сделок, перечисленных в данной статье.

В моем случае предварительному согласованию подлежали сделки по приобретению 100 % долей общества с ограниченной ответственностью (объект экономической концентрации) на основании п. 2 ч. 1 Закона о защите конкуренции.

Процесс согласования сделки в ФАС начался с тщательного изучения нормативной базы, которая, так или иначе, охватывает вопросы подготовки ходатайства, а именно: Закон о защите конкуренции, приказ ФАС РФ от 20.11.2006 № 293, приказ ФАС РФ от 28.12.2007 № 457, приказ ФАС РФ от 17.04.2008 № 129, приказ ФАС РФ от 20.09.2007 № 294.

Для начала необходимо определить структурное подразделение ФАС, в которое подается ходатайство. С этой целью необходимо обратиться к Административному регламенту, утвержденному Приказом ФАС РФ от 20.09.2007 № 294 (пункты 3.5-3.12 Регламента).

Согласно п. 3.7 данного регламента мои ходатайства подлежали рассмотрению ФАС России. Документы подавались представителем по доверенности в канцелярию этого органа (Москва, ул. Садовая-Кудринская).

Теперь немного о самих документах.

Опись представленных документов

С нее начиналась вся моя кипа документов, аккуратно облеченных в твердую папку с кольцами.

Делается опись путем простого перечисления передаваемых в ФАС документов, начиная с ходатайства. На лист/первый лист каждого документа для удобства я приклеила стикеры с указанием номера приложения согласно описи.

Ходатайство

Какой-либо установленной либо рекомендуемой ФАС формы не существует. Поэтому в данном случае я использовала свой опыт подготовки всяких официальных запросов в государственные органы. В ходатайстве кратко раскрываем суть нашей просьбы со ссылкой на Федеральный закон о защите конкуренции, указываем лиц, под контролем которых находятся Заявитель и Объект экономической концентрации. Образец ходатайства можно найти во вложении.

Сразу хочу обратить ваше внимание, информация, передаваемая в ФАС в связи с согласованием сделки, размещается на официальном сайте антимонопольного органа.

Если перед вами стоит задача придать публичности как можно меньше сведений, на ходатайстве, приложении к ходатайству (по форме, утвержденной Приказом ФАС РФ от 17.04.2008), а также на перечнях лиц, составляемых в свободной форме (п.п. 12-15 ч. 5 ст. 32 Федерального закона о защите конкуренции), рекомендуется сделать пометку «Конфиденциально».

В силу п. 3.16 Регламента, утвержденного Приказом ФАС от 20.09.2007 № 294, заявитель должен указать исчерпывающий перечень документов и сведений, составляющих коммерческую тайну (за исключением документов и сведений, которые не могут являться коммерческой тайной в соответствии с законодательством Российской Федерации), служебную или иную охраняемую законом тайну.

Обратите внимание, что согласно п. 16 Приказа ФАС от 20.11.2006 № 293, пометка «Конфиденциально» не ставится на перечень лиц, входящих в одну группу, и схематическое изображение группы лиц. От себя хочу добавить, что это правило касается перечня и схемы, как в бумажной, так и в электронной форме (которые подаются в ФАС на лазерном диске).

При этом в документах, подаваемых в ФАС на диске, должны быть обезличены персональные данные физических лиц.

Таким образом, после вынесения ФАС решения, на официальном сайте будет размещен минимум информации о сделке. Так, по моему ходатайству были указаны достаточно общие сведения: наименование, основной вид деятельности и адрес заявителя, наименование и основной вид деятельности объекта экономической концентрации, указание характера сделки.

Документ, подтверждающий оплату госпошлины за рассмотрение ходатайства

Поставила на второе место после самого ходатайства, т.к. специалисты канцелярии ФАС очень трепетно относятся к наличию данного документа и в первую очередь требуют именно его.

Пошлина составляет 35 000 рублей. Реквизиты для оплаты можно найти на официальном сайте ФАС по следующей ссылке: http://www.fas.gov.ru/contact-fas/details-for-payments-of-fees/details-for-payments-of-fees_31712.html

Доверенность на представителя

Доверенность самая обычная с правом подписания всех необходимых документов, правом подачи документов, ведения переговоров и прочие общие фразы. Лучше сделать не меньше двух экземпляров. Одна подается вместе с ходатайством, вторую у меня забрали, когда забирала решения ФАС. Ну и третья осталась у меня, на всякий случай J

Приложения к ходатайству

Частью 5 ст. 32 Закона о защите конкуренции установлен перечень документов, которые необходимо приложить к ходатайству.

Требования к оформлению и форме приложений можно найти в указанных приказах ФАС. При подготовке документов следует учесть, что их придется прошивать, соответственно размер левого поля желательно сделать не менее 20 мм.

С линейкой, конечно, каждый лист в ФАС не проверяют. Но чем меньше оснований придраться к вашим документам по техническим моментам, тем лучше.

Листы приложений к ходатайству должны быть пронумерованы. Делается это простым карандашом в правом верхнем углу каждого листа.

Если представляемый Вами документ, например то же ходатайство, состоит более чем из двух листов, он должен быть прошит, скреплен печатью и подписью уполномоченного лица.

Утвержденные ФАС формы документов, которые подаются вместе с ходатайством, лично у меня сложностей в заполнении не вызвали.

Отмечу лишь некоторые моменты.

Приказом ФАС РФ от 20.11.2006 N 293 утверждена форма представления перечня лиц, входящих в одну группу лиц. Данной формой предусмотрено указание паспортных данных, а также ИНН физических лиц. Если возможности/желания раскрывать эти данные у вас нет, можно указать следующее: «согласие на обработку персональных данных не получено». Это не относится к лицам, указанным в качестве тех, под чьим контролем находится заявитель и объект экономической концентрации.

Приложения 1-5 к форме, утвержденной Приказом ФАС от 17.04.2006, я попросила подготовить бухгалтеров. Если деятельность тем или иным лицом группы не осуществляется (в частности, это касается приложений 4 и 5), в соответствующем приложении так и пишем «деятельность не осуществляется». В приложения вносятся сведения за два года, предшествующие дню представления ходатайства. Ходатайство подавалось мной в феврале этого года. Во избежание каких-либо приостановлений в связи с запросом дополнительных документов, у меня были приложения за 2013, 2014 и январь 2015.

Согласно подп. 7 ч. 5 ст. 31 Закона о защите конкуренции одновременно с ходатайством представляются бухгалтерский баланс заявителя по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате представления ходатайства. При этом не уточняется, идет речь о годовой или промежуточной финансовой отчетности.

Кроме того, в силу подп. 8-9 ч. 5 ст. 31 Закона о защите конкуренции в ФАС должны быть представлены сведения о суммарной балансовой стоимости активов заявителя и его группы, а также объекта экономической концентрации и его группы. Данные сведения также подтверждаются бухгалтерскими балансами.

В соответствии со ст. 15 Федерального закона № 402-ФЗ от 06.12.2011 «О бухгалтерском учете» отчетным периодом для годовой бухгалтерской отчетности является календарный год - с 1 января по 31 декабря включительно. Отчетным периодом для промежуточной бухгалтерской (финансовой) отчетности является период с 1 января по отчетную дату периода, за который составляется промежуточная бухгалтерская (финансовая) отчетность, включительно.

На день подачи ходатайств годовые бухгалтерские балансы за 2014 еще не были готовы. Опять же во избежание каких-либо претензий мной подавались балансы за 2013 и за 9 месяцев 2014.

К ходатайству я также приложила заявления о выдаче решения ФАС на руки. В противном случае решение будет направлено Почтой России и ждать его, возможно, придется долго.

Ну вот наверное и все. Если возникнут какие-либо вопросы, готова ответить.

Фрейтак Николай, управляющий партнер консультационного бюро «Паплинский, Фрейтак и партнеры»
Курбатова Ирина , независимый консультант по корпоративным структурам

Российская практика акционерных конфликтов, преднамеренных банкротств, недружественных поглощений и офшорного структурирования бизнеса создала обширную и во многом уникальную коллекцию схем, которые позволяют нейтрализовать существующие антимонопольные ограничения. Но так ли актуальны и эффективны эти схемы на самом деле?

Разрешение или уведомление

Современное антимонопольное законодательство содержит значительное число пробелов и «мертвых» норм. Неясность процедур и отсутствие четких формулировок в Федеральном законе от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) приводят к тому, что нередко бизнес рассматривает обращение в антимонопольную службу как добровольный жест, а не обязательное исполнение закона. На первый взгляд, достаточно совершить ряд несложных действий и обязанность устранена.

Законодательство предусматривает определенный порядок проведения сделок, при этом совершение одних сделок требует предварительного согласования с ФАС России (разрешительный порядок предусмотрен для сделок, названных в статьях 27–29 Закона № 135-ФЗ), а для других достаточно лишь уведомить ФАС о том, что сделка состоялась (статьи 30, 31 Закона № 135-ФЗ).

Личный опыт

Виталий Подольский, экс-главный X5 Retail Group 1 Компания X5 Retail Group довольно часто обращалась в ФАС России для получения согласия на проведение сделок слияний и поглощений. Однако некоторые, например небольшие сети, порой считают согласование сделки в ФАС России ненужной формальностью, чреватой не только затягиванием сделки, но и расходами. В будущем такой подход может обернуться негативными последствиями вплоть до оспаривания сделки.

В практике X5 Retail Group стандартным условием закрытия сделки было получение всей разрешительной документации, в том числе и от ФАС России. Если речь шла о покупке одного торгового центра или о выходе в новый регион, когда факт ущемления конкуренции не был очевиден, то процесс согласования занимал немного времени. Если же совершалась крупная сделка, то ФАС требовалось время на детальное изучение ситуации, дополнительная информация, вплоть до опросов других участников рынка. Правда, проблем с раскрытием информации по крупным сделкам мы не испытывали, но все же процесс мог оказаться непростым. Например, при слиянии ФАС может определить, какова будет доля компаний на рынке продовольствия. При этом нельзя забывать о непрозрачности многих участников (серая торговля, общественные рынки). Появятся сложности и с определением географии рынка: московский район Марьино – это одна покупательская ниша, а Центральный округ – совсем другая. До сих пор нет единого мнения, как эти вопросы лучше решать.

Отметим, что формулировки Закона № 135-ФЗ нередко вводят в заблуждение участников сделки или же допускают двойственное толкование ситуации. Ярким примером является дополнительное условие о величине активов компании-цели, введенное п. 1 ст. 28 Закона № 135-ФЗ. В частности, следуя тексту закона, его можно отнести лишь к ограничению по величине суммарной годовой выручки участников сделки

(более 6 млрд руб.). Это подтверждается и толкованием данной нормы закона некоторыми судами (см. например, постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 08.04.08 № Ф08-1671/2008-616А ). На самом же деле ограничение относится не только к величине выручки участников сделки, но и к сумме их активов (более 3 млрд руб.). Оба случая подпадают под разрешительный порядок совершения сделки. К счастью, на этот счет ФАС России высказана официальная позиция по применению правила о стоимости активов компании-цели во всех случаях совершения сделок 2 .

Личный опыт

Андрей Шамшурин, вице-президент по корпоративному развитию ГК «Систематика» (Москва)

На мой взгляд, российское антимонопольное законодательство чересчур широко определяет круг сделок, на совершение которых требуется получить согласие ФАС. На практике может возникнуть ситуация, когда партнерам не хватает времени на проведение всех антимонопольных процедур. Однако при грамотном планировании сделки и участии профессиональных юристов этой проблемы можно избежать. Лично мне не известны случаи, когда предварительное согласование приводило бы к срыву сделки на отечественном рынке.

Оксана Сударская, начальник юридического отдела компании «Нижфарм» (Нижний Новгород) В прошлом году компания «Нижфарм» приобретала фармацевтический холдинг «Макиз-Фарма». Согласование в ФАС России было обязательным условием заключения сделки, и ни при получении согласования, ни при отправке нашего ходатайства в ФАС задержек не произошло. Ответ от антимонопольного органа мы получили в установленные законом сроки.

На мой взгляд, трудности в ходе согласования сделок в ФАС России могут возникнуть при недооценке влияния планируемой сделки на ограничение конкуренции на рынке, чему ФАС уделяет значительное внимание. Кроме того, проблемы неизбежны при недостаточной компетенции юристов, которые занимаются оформлением соответствующих документов и запросов в антимонопольную службу. К счастью, мы с такими проблемами не сталкивались.

Подавать ходатайство о получении согласия на сделку или направлять уведомление о ней могут заинтересованные лица (ст. 32 Закона № 135-ФЗ) – покупатель и продавец либо их уполномоченные. Вопрос в том, чтобы стороны были уверены, нужно ли, а если да, то с чем именно обращаться в ФАС. Антимонопольное законодательство предоставляет возможность поломать голову над самыми разными ситуациями. Например, широко распространены случаи, когда компания-цель приобретается по частям (менее 25% акций или 1/3 долей) группой иностранных организаций, доказать аффи-лированность которых крайне затруднительно. Либо компания-цель разделяется на ряд юридических лиц с тем, чтобы снизить суммарную стоимость активов и (или) выручки менее 3 и 6 млрд руб. соответственно. Рассмотрим подробнее некоторые сложные сделки.

Объект сделки завуалирован

По мнению авторов, наиболее распространенная модель владения активом на территории РФ предполагает, что держателем 100% акций (долей) компании-цели является зарегистрированный в иностранной юрисдикции субхолдинг, который, в свою очередь, принадлежит холдингу. Сделка по приобретению российского бизнеса происходит на уровне холдинга, который уступает

покупателю (также иностранной компании) субхолдинг.

На первый взгляд в таком случае нет необходимости соблюдения процедур антимонопольного законодательства РФ, ведь отсутствует сделка с акциями российского юридического лица (что требуется в соответствии со ст. 28 Закона № 135-ФЗ). Однако обратим внимание на то, как закон устанавливает сферу применения норм антимонопольного контроля.

Положения Закона № 135-ФЗ распространяются на соглашения, достигнутые между иностранными лицами за пределами РФ, если такие соглашения:
– касаются акций (долей) или прав в отношении российских компаний;
– приводят или могут привести к ограничению конкуренции в РФ (п. 2 ст. 3 Закона № 135-ФЗ).

Закон прямо не устанавливает, что следует считать соглашением, достигнутым в отношении акций или долей в российских обществах. Но следуя пунктам 16 и 18 ст. 4 Закона № 135-ФЗ, любая письменная или устная

договоренность 3 иностранных юридических

лиц или российских лиц с иностранными, которая приводит к получению права голоса, предоставленного акциями (долями), является их приобретением. И тем самым подпадает под ст. 28 Закона № 135-ФЗ, требующую предварительного согласия ФАС на сделку. Безусловно, можно было бы утверждать, что договор купли-продажи акций касается исключительно иностранной организации (субхолдинга). Однако очевидно, что это не будет соответствовать действительности. Более того, это может опровергаться текстом самого договора. По сложившейся практике подобные соглашения чаще всего подчинены английскому праву. Согласно его традициям, в контракте указывается не только предмет сделки, но и цель – передача владения российской компанией, которая будет закреплена и гарантирована в нескольких разделах контракта.

Приобретение мелкого пакета акций

Иногда объектом сделки является менее 25% акций (1/3 долей) холдинга. Однако стороны заключают акционерное соглашение по английскому праву, которое регламентирует права акционеров холдинга, порядок управления им и распределения прибыли.

Пользуясь предоставляемой английским правом возможностью, покупатель – миноритарный акционер – единолично управляет холдингом. Продавец же добровольно ограничивает свое право голоса, тем самым лишаясь возможности влиять на деятельность холдинга. Такие договоренности между акционерами основаны на том, что английское право, в отличие от российского законодательства, не связывает степень участия акционера в управлении компанией с его долей в уставном капитале. Поэтому участники компании могут свободно перераспределять полномочия между собой. Акционерным соглашением также устанавливается обязательный выход мажоритарного акционера (продавца) из холдинга в течение определенного периода времени.

На первый взгляд рассматриваемая сделка не подпадает под антимонопольный контроль, ведь покупатель приобрел менее 25% акций (долей) холдинга. Можем утверждать, что у ФАС найдутся убедительные доводы против.

Конечно, покупатель не совершил сделки купли-продажи более 25% акций (долей) российского общества. Однако он, тем не менее, получил право распоряжения его деятельностью. А это в итоге и является решающим фактором для осуществления антимонопольного контроля. Во всяком случае, в своих разъяснениях ФАС указывает именно это: «соглашения нерезидентов, имеющие своим результатом приобретение прав, позволяющих определять условия осуществления… предпринимательской деятельности российского хозяйствующего субъекта (п. 8 ч. 1 ст. 28 Закона), являются предметом регулирования закона о защите конкуренции» 4 .

Совершение сделки без предварительного согласия или уведомления ФАС России может привести к признанию ее недействительной

Безусловно, антимонопольные требования распространяются на подобные сделки, только если они приводят или могут привести к ограничению конкуренции в России (ч. 2 ст. 3 Закона № 135-ФЗ). При этом признаками ограничения конкуренции (п. 17 ст. 4 Закона № 135-ФЗ) считаются:

– сокращение числа компаний, не входящих в одну группу лиц;
– рост или снижение цены товара, не связанные с изменениями других рыночных условий;
– отказ компаний, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий;
– соглашение компаний об определении общих условий обращения товаров;
– согласование компаниями, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке;
– иные обстоятельства, позволяющие в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на рынке.

Сделка в пределах группы

Итак, признавая необходимость получения предварительного согласия ФАС на совершение сделок M&A, осложненных иностранным элементом, участники сделок, безусловно, столкнутся с необходимостью раскрытия информации, в том числе в отношении группы лиц покупателя и компании-эмитента. Между тем понятие «группа лиц» определено в ст. 9 Закона № 135-ФЗ и, строго говоря, распространяется только на хозяйственные общества, товарищества. Ими признаются коммерческие организации с разделенным

на доли (вклады) учредителей (участников) уставным (складочным) капиталом (п. 1 ст. 66 ). Они являются субъектами исключительно российского права. Возникает вопрос, можно ли признать группой лиц иностранную организацию и российское акционерное общество, имеющие одних и тех же конечных бенефициаров? И как быть в ситуации, когда речь идет о двух и более иностранных организациях, которые контролируются третьим иностранным лицом? Ответ на эти вопросы имеет иногда решающее значение с точки зрения как сохранения конфиденциальной информации сторон – участников сделки, так и необходимости соблюдения антимонопольных требований.

Рассмотрим сделку по приобретению 100% акций (долей) компании в рамках группы лиц, когда юридически меняется только собственник актива, а общая структура владения сохраняется (рисунок). Сделка, совершаемая между холдингами 1 и 2 по продаже акций субхолдинга, формально подлежит антимонопольному контролю. Однако при ее структурировании представляется целесообразным применение положения о том, что если актуальная информация о составе группы была предоставлена антимонопольному органу не позднее, чем за один месяц до осуществления сделки, то сделка не требует предварительного разрешения ФАС (ч. 1 ст. 31 Закона № 135-ФЗ). В таком случае применяется уведомительный порядок. Таким образом, предоставив ФАС России информацию о группе лиц, в рамках которой будет совершаться сделка, стороны получат ряд преимуществ. Во-первых, становится возможным совершение в рамках группы лиц неограниченного количества сделок. Во-вторых, существенно сокращается время реализации сделки: на ответ ФАС о получении перечня лиц и размещение его на официальном сайте (что фактически подтверждает согласие на сделку) отводится 10 дней без возможности продления указанного срока. В-третьих, исключается риск отказа ФАС в совершении сделки, а также существенно снижается угроза ее судебного оспаривания.

Ситуация кардинальным образом изменится, если в действительности 100% акций холдинга 2 решит приобрести сторонний инвестор (покупатель). Если при этом не будет представлено ходатайство в ФАС, то нельзя исключить обращения антимонопольного органа в суд о признании сделки недействительной.

Несовершенство законодательства – лишь один, далеко не главный довод в споре с антимонопольным органом

Личный опыт

Михаил Мышляев, начальник управления правовой защиты ГК «Промсвязькапитал» (Москва) Следует признать, что сегодня в большинстве случаев компаниям лучше следовать нормам

антимонопольного законодательства. Вместе с тем некоторые его положения являются трудновыполнимыми. Так, исходя из подп. 14 п. 1. ст. 9 Закона № 135-ФЗ можно предположить, что при определенных обстоятельствах группа лиц может «разрастаться» до вселенских масштабов. Это, безусловно, абсурд.

В настоящее время в России наблюдается высокая активность в сфере M&A. Поэтому я считаю необходимостью дальнейшее совершенствование антимонопольного законодательства.

Последствия нарушения правил

Совершение сделки без предварительного согласия ФАС, а также нарушение уведомительного порядка осуществления сделок могут привести к признанию их недействительными по судебному иску антимонопольного органа (ст. 34 Закона № 135-ФЗ).

В такой ситуации каждая из сторон должна будет возвратить все полученное по сделке: продавец обязан вернуть полученные денежные средства, а покупатель – акции (доли) (п. 4 ст. 167 ГК РФ). Участникам это крайне невыгодно. Сделка может быть оспорена и решение приведено в исполнение по прошествии значительного периода после ее заключения. За это время стоимость акций (долей) компании-цели может существенно измениться (увеличиться, уменьшиться).

Для подачи любого искового заявления необходимо установление факта совершения сделки с нарушением норм антимонопольного законодательства РФ, а также указание наименования ответчика и его местонахождения. В противном случае заявление не будет принято к производству (ст. 125, 127 АПК РФ).

Вместе с тем выявление ответчика может стать реальной проблемой, если сторонами сделки являются иностранные лица, не имеющие на территории России представительств, филиалов или активов, сведения о владельце которых предоставляются в органы власти РФ.

Получить информацию о наименовании и местонахождении таких лиц будет сложно. Рассмотрение в качестве заинтересованного лица самой компании-цели также является сомнительным, ведь она может и не знать об участниках сделки.

Возможны вопросы о предмете иска (оспариваемой сделке), а также объекте сделки (акций или долей иностранной компании, прямо или опосредованно владеющей активами в России). Очевидно, что если источниками этой информации будут СМИ или частные лица, то ее нельзя будет использовать в качестве доказательной базы. Поэтому ФАС придется обращаться с запросами в органы власти иностранных государств, банки, международные организации или, как худший вариант, с просьбой о помощи в органы внутренних дел или ФСБ (для проведения оперативно-розыскных мероприятий или возбуждения уголовного дела, что предусмотрено подп. 11 п. 1, подп. 8 п. 2 ст. 23 Закона № 135-ФЗ, ст. 143, 144 УПК РФ). Задача ФАС несколько упрощается, если предметом сделки становится заметный на рынке актив, например акции (доли) крупных компаний. Именно этим объясняется постоянное обращение в антимонопольную службу крупных игроков рынка: у них практически нет возможности утаить информацию о сделке от внимания третьих лиц.

Личный опыт

Лариса Нелюбина, директор дирекции корпоративного развития и интеграции ОАО «ВымпелКом» (Москва)

«ВымпелКом» – крупная компания, и практически любое ее приобретение подпадает под требования антимонопольного законодательства о получении предварительного согласия ФАС России. В связи с этим мы регулярно обращаемся в антимонопольную службу все процедуры хорошо отработаны

Что касается возможных сложностей, то ФАС может дать согласие на сделку с некоторыми предписаниями, направленными на обеспечение конкуренции (например, соблюдение определенного уровня тарифов). Также антимонопольный орган может запросить дополнительные документы, продлить процесс согласования. Правда, в моей практике подобных случаев не было.

Кроме гражданско-правовых последствий, за нарушение антимонопольного законодательства РФ предусмотрена административная ответственность в виде штрафа (на настоящий момент его максимальная величина составляет 500 тыс. руб.). Отметим, что уголовно-правовой ответственности за совершение сделок по приобретению акций (долей) с нарушением антимонопольного законодательства не предусмотрено.

На сегодня все рассмотренные вопросы свидетельствуют лишь о несовершенстве норм антимонопольного законодательства, что создает проблемы как хозяйствующим субъектам, так и антимонопольным органам. Лишний раз это подтверждается и отсутствием сложившейся судебной практики.

Однако несовершенство закона может быть лишь дополнительным аргументом в случае спора с ФАС. Не следует усматривать в этом повод для того, чтобы не обращаться в антимонопольные органы за разрешением на сделку. По нашему мнению, исполнение спорных обязанностей на этапе осуществления инвестиций есть меньшее из зол, поскольку освобождает вложенные капиталы от рисков в недалеком будущем.

1 Сегодня – управляющий директор компании «Ренессанс Партнерс». – Прим. ред.
2 Разъяснения ФАС России, размещенные на сайте службы http://www.fas.gov.ru/answers/10906.shtml .
3 Договор купли-продажи, доверительного управления имуществом, поручения, совместной деятельности и пр.
4 Разъяснения ФАС России к ст. 3 Закона № 135-ФЗ.

Данный список правовых актов, принимаемых соответствующими уполномоченными органами, далеко не исчерпывающий, однако он подтверждает, что действующее антимонопольное законодательство является сложной многоступенчатой системой, включающей в себя множество документов, начиная от статей Конституции РФ и заканчивая постановлениями отдельных органов. Тем не менее, следует подчеркнуть, что все подзаконные акты нижестоящих органов могут лишь уточнять или дублировать суть вышестоящих. Иногда это приводит к сложностям в правоприменении антимонопольного законодательства, поэтому оно требует в настоящий момент значительного усовершенствования. Сегодня рассматриваются несколько концепций, включающих в себя наиболее проблемные вопросы и предполагающих внесение изменений в соответствующие правовые нормы.

Ответственность за нарушение антимонопольного законодательства

Все субъекты, виновные в нарушении принципов и правил свободной конкуренции, несут юридическую ответственность. В зависимости от категории затронутых антимонопольных норм и тяжести нарушения предусматривается три типа ответственности:

Гражданско-правовая . Данная форма ответственности реализуется посредством взыскания убытков, которые были причинены противоправными действиями либо бездействием как отдельных хозяйствующих субъектов, так и органов исполнительной власти на местах или местного самоуправления и подотчетных им должностных лиц. Вся прибыль, полученная при таком нарушении антимонопольного законодательства, должна быть перечислена в федеральный бюджет России.

Административная . Антимонопольные административные меры устанавливаются КоАП РФ. В частности:

Статья 14.9 Кодекса устанавливает ответственность должностных органов, действия которых нарушают действующее антимонопольное законодательство и могут повлечь за собой ограничение либо устранение конкуренции, а также создают препятствия свободному перемещению товаров и услуг. Наказанием за такое правонарушение может стать наложение административного штрафа в размере до 30 тысяч рублей. При повторном нарушении - до 50 тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет.

Статья 14.31 препятствует совершению злоупотреблений хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение на товарном рынке. Для должностных лиц подобное нарушение антимонопольного законодательства грозит штрафом до 50 тысяч рублей либо дисквалификацией сроком до трех лет. Юридическим лицам - штрафом до 15% от размера выручки за товар, реализованный с нарушением.

Статья 14.32 регламентирует ответственность за осуществление согласованных действий, ограничивающих конкуренцию на рынке. Так, за подписание соглашения, идущего вразрез с действующим антимонопольным законодательством, устанавливается для должностных лиц штраф до 50 тысяч рублей либо дисквалификация на срок до трех лет. Для юридических лиц - штраф до 15% от выручки за товар, реализованный с нарушением. Аналогичное наказание действует за координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, недопустимую с точки зрения действующего антимонопольного законодательства. Такой же штраф для должностных лиц накладывается в случае заключения недопустимого соглашения со стороны федерального органа или органа местного самоуправления либо осуществления других запрещенных согласованных действий, подрывающих принципы конкуренции.

• Статья 14.33 регламентирует административную ответственность за недобросовестную конкуренцию, если подобные действия не носят состава уголовного преступления. Карается такая деятельность штрафом для должностных лиц в размере 20 тысяч рублей либо дисквалификацией сроком до трех лет. Для юридических лиц - штрафом до 15% от выручки за товар, реализованный с нарушением.
• Статья 19.8 устанавливает административную ответственность за непредставление ходатайств, сведений, заявлений и другой подобной информации в антимонопольный орган либо же в орган регулирования естественных монополий. Размер штрафа варьируется в зависимости от тяжести нарушения.
• Статья 19.5 устанавливает ответственность за невыполнение предписаний вышеназванных органов в установленный срок.

Уголовная . Меры уголовной антимонопольной ответственности регламентируются Статьей 178 УК РФ:

• Ограничение, недопущение либо устранение конкуренции посредством заключения соглашений или других действий, а также неоднократное злоупотребление своим доминирующим положением на рынке, причинившие серьезный ущерб гражданам или государству, наказываются крупным штрафом (размер варьируется в зависимости от тяжести преступления) или заключением на срок до трех лет.
• Те же действия, совершенные с использованием служебного положения и другими отягощающими обстоятельствами, наказываются заключением сроком до 6 лет со штрафом от одного миллиона рублей.
• Те же действия, совершенные с применением насилия или угрозой такового, караются заключением до семи лет с лишением возможности занимать определенные должности сроком до трех лет.

Федеральная антимонопольная служба (ФАС)

ФАС является главным федеральным органом, осуществляющим контроль и надзор за соблюдением принципов свободной конкуренции на отечественном рынке. ФАС была создана указом Президента N 314 09.03.04г, а принципы ее деятельности заложены в Постановлении Правительства России от 29.06.04г. К ее основным задачам относится:

• Содействие становлению и формированию рыночных отношений на базе свободной конкуренции.
• Предупреждение и пресечение любой деятельности монополистического характера, а также случаев недобросовестной конкуренции со стороны хозяйствующих субъектов.
• Осуществление государственного контроля строгого соблюдения действующего антимонопольного законодательства при деятельности субъектов естественных монополий, в сфере рекламы, а также при размещении заказов на предоставление товаров, услуг и выполнение работ для федеральных нужд.
• Контроль при привлечении иностранных инвестиций в те хозяйственные отрасли, которые имеют для России стратегическое значение для обеспечения безопасности государства.

Юридические услуги, связанные с антимонопольным законодательством

Как мы можем видеть, разобраться самостоятельно во всех хитросплетениях действующих правовых норм весьма проблематично. Компания «Прайм лигал» предлагает вам воспользоваться услугой юридического сопровождения проектов, которые попадают в сферу влияния антимонопольного законодательства Российской Федерации, а также иной правовой помощью. Наши услуги:

• Юридическая оценка наличия доминирующего положения на рынке. Наши юристы осуществляют изучение правомерности применения антимонопольного законодательства соответствующими органами. Определяют обоснованность установления ими доминирующего положения хозяйствующего субъекта в конкретном секторе рынка. Также наша компания предлагает юридические консультации на предмет последствий такого применения. Специалисты компании изучают процедуру включения хозяйствующих субъектов, имеющих долю определенного товара свыше 35%, в соответствующий государственный Реестр. Предлагают рекомендации по возможным действиям для исключения из данного Реестра.
• Применение антимонопольного законодательства для противодействия антиконкурентным действиям. Наша компания предлагает юридические услуги по анализу действий ваших конкурентов. В случае обнаружения нарушений мы подготавливаем пакет соответствующих документов и оформляем жалобу в антимонопольный орган по вопросам правомерности действий конкурирующего хозяйствующего субъекта. При этом мы обеспечиваем юридическое сопровождение поданной жалобы. В случае необходимости мы производим правовую оценку и соответствующее реагирование на действия антимонопольного органа.
• Сопровождение коммерческой сделки. Мы предлагаем консультации относительно необходимости согласования с антимонопольным органом предстоящей сделки либо же уведомления о ней. Анализируем сделку на ее соответствие действующим правовым нормам. Наши юристы подготовят для антимонопольного органа необходимые документы для получения разрешения на осуществление конкретной сделки или действия. Мы проводим консультации по вопросам процедуры представления уведомлений о заключении сделок, подлежащих государственному контролю. Предоставляем информацию о последствиях нарушения антимонопольного законодательства.
• Защита от привлечения к ответственности. Компания «Прайм лигал» обеспечит квалифицированную юридическую поддержку в случае привлечения к ответственности в сфере применения норм антимонопольного законодательства. Наши юристы тщательно проанализируют обстоятельства, послужившие причиной возбуждения дела. Проверят, насколько действия антимонопольного органа соответствовали действующему законодательству. Выработают необходимую стратегию защиты интересов заявителя. Если действия антимонопольного органа нарушали права нашего клиента, в соответствии с законодательством мы подадим необходимые жалобы и ходатайства. Осуществим юридическое представительство интересов клиента при рассмотрении его дела в суде. В случае необходимости мы оспорим вердикт суда по делу о нарушении антимонопольного законодательства или направим его в вышестоящие инстанции.
• Неконкурентные торги. Юристы компании осуществят анализ процедуры проведения торгов и выяснят, нарушает ли она действующее антимонопольное законодательство. Определят факт создания для клиентов неконкурентных условий или ограничения их доступа к торгам. Мы незамедлительно отреагируем на такое нарушение антимонопольного законодательства. Наши юристы проведут юридическую оценку торгов при проведении конкурсного производства при банкротстве, исполнительного производства и так далее.

Антимонопольное законодательство является одной из ключевых направлений деятельности компании «Прайм лигал». Мы успешно работаем с подобными делами в Москве уже более 11 лет.

Если у вас возникли дополнительные вопросы относительно действующего законодательства, получить актуальную информацию от нашего юриста вы сможете по указанному телефону либо непосредственно на сайте. Для этого воспользуйтесь соответствующей формой.

Специалисты фирмы «Prime legal LLC» оказывают услуги по сопровождению проектов, попадающих в сферу действия антимонопольного законодательства РФ. На основе тщательного анализа условий планируемой вами сделки наши специалисты определят, необходимо ли вашей организации обращаться в Федеральную антимонопольную службу (ФАС) для получения предварительного согласия ФАС или последующего уведомления ФАС.

Ходатайство в ФАС. Уведомление ФАС

На отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, распространяется Закон от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», а также отдельные подзаконные акты. Указанный Закон направлен на совершенствование антимонопольного законодательства и заменяет ранее действовавшие Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-I «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» и Федеральный закон от 23 июня 1999 г. N 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг". Глава 7 Закона «О конкуренции» содержит перечень действий, которые могут совершаться с предварительного согласия ФАС или с последующим уведомлением ФАС.

С предварительного согласия ФАС осуществляются следующие действия:

• Создание и реорганизация коммерческих организаций (в случаях, предусмотренных ст. 27 Закона «О конкуренции»)
• Сделки с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций (в случаях, предусмотренных ст. 28 Закона «О конкуренции»)
• Сделки с акциями (долями), активами финансовых организаций и правами в отношении финансовых организаций (в случаях, предусмотренных ст. 29 Закона «О конкуренции»)

Последующее уведомление ФАС осуществляется:

• При заключении сделок или иных действиях, об осуществлении которых должен быть уведомлен антимонопольный орган (в случаях, предусмотренных ст. 30 Закона «О конкуренции»)
• В случаях, предусмотренных ст. 31 Закона «О конкуренции»

Срок выполнения работы — 4 недели

Государственная пошлина в размере 10 000 руб. , за рассмотрение ходатайства о получении предварительного согласия, в стоимость услуг не включена и оплачивается дополнительно .

Запрос касался возможности купли-продажи внутри группы доли участия в юридическом лице, владеющем более 50 % уставного капитала объекта экономической концентрации.

Более подробно ситуацию не описываю из соображений конфиденциальности.

Прямого указания об отсутствии необходимости получать предварительное согласие ФАС в Законе и разъяснениях регулятора я не нашла. Из буквального толкования получалось, что вроде как предварительное согласие ФАС требуется.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 9 Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих следующим признакам: хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов , приходящихся на голосующие акции в уставном капитале этого хозяйственного общества.

По общему правилу приобретение лицом (группой лиц) в результате одной или нескольких сделок прав, позволяющих определять условия осуществления зарегистрированным на территории РФ хозяйствующим субъектом предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа осуществляется с предварительного согласия антимонопольного органа (п. 8 ч. 1 ст. 28

Требование о получении предварительного согласия антимонопольного органа на осуществление сделок не применяется, кроме прочего, если указанные в ч. 1 ст. 28 Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ сделки осуществляются лицами, входящими в одну группу лиц по основаниям, предусмотренным п. 1 ч. 1 ст. 9 Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ч. 2 ст. 28 Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ).

Имеются и разъяснения ФАС от 05.03.2014 на эту тему. Согласно указанным разъяснениям совершение сделок, в отношении которых могут быть применены исключения, предусмотренные ч. 2 ст. 27-29 Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ (совершение сделок (действий) между лицами, связанными прямо или опосредованно по основанию п. 1 ч. 1 ст. 9 Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ), не требуется представление в антимонопольный орган ходатайства либо последующего уведомления.

Между тем, в п. 1 ч. 1 ст. 9 Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ речь идет о формате «мама-дочка».

В нашей ситуации имеет место формат «сестра-сестра» (компании-продавцы). При этом каждой из них в отдельности принадлежит менее 50 % уставного капитала компании, владеющей более чем на 50 % объектом экономической концентрации (и только в совокупности компаниям-продавцам принадлежит более 50 %).

Факт владения каждым из продавцов менее 50 % уставного капитала компании в общем-то и смущал. При буквальном толковании получалось, что да - предварительное согласие требуется.

В ответе на запрос регулятор подтвердил отсутствие необходимости получения предварительного согласия ФАС на совершение таких сделок. По мнению ФАС, исходя из указанных в обращении обстоятельств, сделки и иные действия, совершаемые между лицами, более 50 % акций (долей) которых имеет право прямо или косвенно распоряжаться контролирующее лицо (участник группы), не требуют предварительного согласия антимонопольного органа.

Мотивировка такой позиции заключается в том, что состав лиц, контролирующих объект экономической концентрации, в результате совершения сделки остается прежним. Формат связей между компаниями группы в данном случае правового значения не имеет. Совершение подобных сделок на состояние конкуренции на территории Российской Федерации не влияет.